[12]城山英明『科学技術と政治』（ミネルヴァ書房、2018年）90—91頁参照。

这种数据囤积在无形中加重了公众的信息接收负担，[49]更加重了政府裁量权行使的监视和制约成本。[59]尤其是在依申请开放制度中，社会主体本身就是程序的重要参与者，这种秩序的构建更加具有现实基础和功能发挥空间。

实现数据开放的理想效果，必须在裁量权控制中寻求一个合理区间，在尊重行政权力灵活性的同时保证不至于侵犯人权。[56]通过建立分级分类制度和脱敏处理标准相配合，可以提前划定敏感和涉密数据范围以及将数据处理制度化，压缩政府处理敏感和涉密数据的裁量空间，避免裁量怠惰产生的一刀切现象，以规避此类数据泄露可能带来的后果。与信息公开保障公民知的权利而言，数据开放侧重保障的是社会用的权利，更为关键的是使社会以低成本高效率的方式获取数据以推进经济创新、社会变革和财富创造。主动开放、依申请开放、不予开放三种类型数据并非固定不变，三者以开放必要性及风险程度为标准划分，同一种数据因社会关系变化或技术处理可以在三种数据类型中流动。这就使得数据开放作为一项公共服务得以充分发挥政府的专业性优势，尤其是在规则无法足够精确的情形下可以结合其他参考而作出准确判断。

此类数据不在政府主动开放的范围之内，需以社会组织或个人提出申请为前提且符合一定条件才可开放，其所需条件大致包括申请条件和开放条件两类。一方面，涉密和敏感数据关乎企业发展和个人生活安宁，涉密和敏感数据开放的不确定性为权力的滥用留下了空间，容易对企业和公民的相关权利造成践踏，以提供服务之名行侵犯相关主体权利之实。事实陈述可以分为真实和虚假两类。

该案中，英国军方开除了一些主动公开或者被发现具有同性恋性取向的军官，后者穷尽国内司法途径之后向欧洲人权法院寻求救济，主张其根据《欧洲人权公约》第8条享有的隐私权受到侵犯。在这两个例外以外，则应当综合考察个案中的具体情况进行权衡。然而，尽管不同基本权利之间不存在绝对的位阶顺序，但无疑它们在重要性上是有区别的。这个案例似乎表明，审查权利是否被侵犯时，立足于人权的道德维度即可作出裁判，而无需进行法益权衡。

在很多情况下，意见自由和他人名誉权之间发生冲突。由此可见，萨基拉基斯的错误，在于没有区分比例原则审查的四个环节，误以为在所有个案中都能够在目的正当性环节得出终局结论。

对此，一些学者从理论角度提出了三个原则性诘难和一个技术性质疑。在商谈理论的框架之下，哈贝马斯将基本权利界定为商谈主体为了避免共同生活无序，而必须相互赋予的五类权利。在违宪审查制度运行良好的国家，发展权衡原则的任务主要是由宪法审查机构进行的。他主张，法益权衡思维预设任何事物都可以权衡，而人权保护个人作为道德主体（moral agents）的身份，既不可量化，也不可权衡。

需要注意的是，在权衡过程中，不应当对观点的正确性进行评判，不应当对所谓更正确的观点提供较高的保护。即使存在这些影响，其真正原因并非是同性恋者的存在，而是占多数的异性恋者对同性恋性倾向所持有的敌意和不自在态度。在这种意义上，可预见性和实体正义之间相互促进。窥一斑而见全豹，这一原理适用于各种自由权与对立法益的冲突。

他认为，基于尊严观念，应当承认个人是人类社会完整的成员，应当以与此一致的方式对待他。在出现某些有力的理由的情况下，政府也可以基于公共利益和个人权利之间的权衡剥夺权利。

还有学者认为，法益权衡导致不确定性，这违反法治原则。此外，如果一人的观点以虚假事实为依据，那么，对其意见自由设定较大限制也是正当的。

在平等权和其他法益之间发生冲突时，联邦宪法法院区分不同情况，适用相应的权衡原则。不过，至于什么构成了有力的理由，德沃金语焉不详。下文分别探讨有关诘难和质疑是否成立，并将得出否定结论。表１ 规范和价值的差异 那么，基本权利属于伦理还是道德范畴呢？哈贝马斯不赞同权利天赋、权利国赋等学说，认为不能够从个人道德诉求、共同体的伦理决定推导出权利，而是基于交往行为理论，主张权利是人们基于主体间性的商谈而互相承认和授予的。该案的关键在于军方对军官私人生活的干预是否存在充分的正当化理由。基于这一立场，哈贝马斯对德国联邦宪法法院的价值司法提出了批评。

另一方面，可预见性和实质正义也可能发生冲突：严格维护可预见性将导致恶法亦法，从而损害实质正义。例如，权衡时应当考察争端的前因后果。

这些权衡规则一旦形成，能够指导后续相似个案中的法益权衡，提高可预见性。进入专题： 基本权利审查 法益权衡 。

二是区分标准超出个人控制范围，导致个人无法通过调整自己的行为来趋利避害，而只能被动接受不利后果。由此可见，对法益权衡的理论质疑并不成立。

最后，立法者追求的诸多目标之间存在内在张力，这也导致法律之间存在冲突。在哈贝马斯看来，什么是好的生活或不虚度的生活的问题，属于伦理范畴。由此可见，哈贝马斯关于基本权利构成规范、因此不可权衡的观点是与其独特的道德概念紧密联系在一起的，并不符合宪法实施的普遍经验，其对基本权利权衡的质疑并不成立。如果基本权利具有优先地位，则限制措施违宪，反之则合宪。

（三）法益权衡与法治原则 基本权利审查中进行法益权衡，似乎并不与法治原则的要求完全一致。萨基拉基斯正确地指出，在权利与不正当因素之间发生冲突时不应当进行权衡，但他没有看到权利也经常与其他正当法益发生冲突，在这种情况下权衡无法避免。

因此，进行法益权衡，似乎就导致个人无法以可预见的方式来享有基本权利。我们考察在这些冲突中，联邦宪法法院在何种程度上能够发展出相应的权衡规则。

为了避免风险，人们往往采取保守态度，放弃尝试新事物，这将导致社会失去活力。首先，即便立法者试图穷尽所有可能情形，现实生活中必然会持续出现无法预料的新情况和新问题，因此，无法可依的情形无法避免，法律漏洞的存在具有必然性。

如下文所述，一些学者从原则上反对在基本权利和对立法益之间进行权衡，认为这一权衡本身与基本权利的性质相冲突，也与法治原则相悖。此外，传统法治观念只关注法律的可预见性，而不关注法律是否符合公正、民主、尊严等实体价值，这也是不可取的。下文以德国联邦宪法法院在意见自由、平等权与对立法益之间的法益权衡实践为例，探讨这一方案的可行性。下文对这三种立场进行辨析。

实际上，任何规范都承载、体现、并服务于一定的价值，规范和价值之间并不存在这一区分。由此出发，哈贝马斯眼中的规范和价值之间存在四个差异：首先，在哲学基础上，规范具有义务论意义（deontologischen Sinn），而价值具有目的论意义（teleologischen Sinn）。

如果法律不具有前述性质，则个人无从判断特定行为是否合法。在公共领域，意见自由原则上优先于名誉权。

例如，货币是一个普遍适用的衡量尺度，如果相关法益都以经济利益为内容，则可以用货币予以衡量，并进行相互比较。需要注意的是，这五类基本权利是商谈的参与者相互赋予的。